KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ TARAFLARDAN BİRİNİN TALEBİYLE TEK TARAFLI OLARAK ŞERH EDİLEBİLİR Mİ?

TMK m.1009'da,"Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerh edilebilir. Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir" düzenleme gereğince kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh edilebileceği gibi şerh sonucu bu haklar üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir hale gelebilecektir.

Yine Tapu Kanunu madde 26/8 ‘ de “Noterlik Kanununun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir.

Şerhten itibaren beş yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse işbu şerh tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından re'sen terkin olunur” hükmü gereğince arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin tapuya şerh verileceği kabul edilmiştir.

Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan kişisel hakkın tapuya şerhi için şerh anlaşması gerekip gerekmediği doktrinde tartışmalı bir konudur. Gerek TMK düzenlemesinde gerekse de Tapu Kanunu düzenlemesinde şerh anlaşmasına ilişkin bir açıklık yoktur. Bu durum uygulamada birtakım tartışmalara neden olmuş bazı hukukçular, bu sözleşmeden doğan kişisel hakkın tapuya şerhi için yanlar arasında bir şerh anlaşmasının zorunlu olduğunu, diğer bir kısım hukukçular ise Tapu Kanunu m.26/7 uyarınca şerh için geçerli bir sözleşmenin varlığını yeterli görmekte ve ayrıca bir şerh anlaşması yapılmasının zorunlu olmadığını belirtmektedirler.

Uygulamaya yön veren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü'nün (TKGM) 2009/6 sayılı Genelgesi ile oluşan bu belirsizlik giderilmeye çalışılmıştır. 03.03.2009 tarihli bu genelgede “B-SATIŞ VAADİ VE ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE ŞERH VE TERKİNİ: 5831 Sayılı Kanunun l inci maddesi ile değişik 2644 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin 7 inci fıkrası “Noterlik Kanununun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözlezmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir.” Ve ayrıca 8 nci fıkrası “ şerhten itibaren beş yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse iş bu şerh tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından re’sen terkin olunur.” hükmündedir.

(12.10.2021 tarihli ve E-23294678-010.06.02-2652014 sayılı Makam Oluru ile Değişik Cümle) Noterler tarafından düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri veya arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri taraflardan birinin talebi ile tapu siciline şerh verilir. (03/04/2013 tarih ve 23294678-010.06/33-2735 sayılı Makam Olur’u ile değişik) “ denilmek suretiyle kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şekil şartına uygun düzenlenmesi koşuluyla taraflardan birinin talebi üzerine tapuya şerh edilebileceği belirtilmiş ve bu yönde ilgili tapu müdürlüklerine genelge şeklinde talimat verilmiştir.

Sözleşmenin şerhi hususunda şu hususlara dikkat edilerek sonuca uluşmak mümkündür,

-Öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli şekil şartına uyularak yapılması yani şekil yönünden herhangi bir eksiklik bulunmaması gerekir. Yani ortada şekil yönünden geçerli bir sözleşme bulunmalıdır.

-Sözleşmede şerh konusunda getirilen hükme bakılmalıdır. Eğer sözleşme hükmünde taraflardan birinin tek başına şerh yetkisi yasaklanmışsa bu hüküm geçerli olacak ve şerh ancak her iki tarafın birlikte başvurusu ile yapılacaktır.

-Sözleşmede yalnızca şerh edilebileceği düzenlenmiş ve açıkça tek taraflı şerh yasaklanmamışsa bu durumda Tapu Kanunu 26/8 ve TKGM nun 2009/6 sayılı genelgesi doğrultusunda sözleşmenin tek taraflı tapuya şerhi mümkündür.

TARAFLAR AÇISINDAN VE TARAFLARI KORUR ÖRNEK ŞERH MADDESİ şu şekilde yazılabilir.

Sözleşmenin imza tarihinden itibaren Yüklenici ya da Arsa sahibinden her biri bu arsa üzerine ilgili Tapu Sicil Müdürlüğünde bu sözleşmeyi tüm masrafları kendisine ait olmak üzere şerh ettirebilir” şeklinde konulacak bir hüküm her iki tarafı korur niteliktedir.