İÇTİHAT DEĞİŞİKLİĞİ İLE MEYDANA GELEN YENİ DURUM VE KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Yeni uygulamada; yüklenici temerrüdü nedeniyle arsa sahibi tarafından sözleşmenin geriye etkili feshi talebinin haklı görülmesi halinde fesih yönünden talepler mutlak olarak kabul edilmesi uygulaması devam ederken, yükleniciden arsa payı, bağımsız bölüm ya da ipotek tesisi alacaklısı olan 3.kişilerin bu mülkiyet kazanımlarında ikili bir ayrıma gidilmiştir. Buna göre yükleniciden mülkiyet iktisap eden tapu maliki 3.kişinin iyiniyetli 3.kişi olarak tapuya güven ilkesi gereğince iktisabı korunurken, aksinin arsa sahibi davacı tarafından ispatlanması yani kötüniyetli 3.kişi olduğunun ispatı halinde eski uygulama gibi 3.kişi yönünden tapu iptal tescil istemi kabul edilecektir.

            Mevcut karar ilk bakışta toplumda oluşan bir adaletsizliği ve hak kayıplarının önüne geçmeyi, adaleti sağlamayı amaçlayan bir karar niteliğindedir. Burada en önemli unsur arsa sahibinin yüklenicinin halefi olan 3.kişinin iyiniyet iddiasının çürütülüp çürütülemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

A-İyiniyet Şartı ve Kapsamı

            Yeni uygulamada 3.kişinin iyiniyetli olduğu karine olarak kabul edilmiştir. 3.kişinin kötüniyetli olduğunu ispat yükü arsa sahibine yüklenmiştir. Genel olarak kabul edildiği şekliyle bir hakkı elde etmeye veya bir durumun ortaya çıkmasını engelleyen bir durumun varlığını bilmeme, bilemeyecek durumda olma hali olarak tanımlayabileceğimiz iyiniyet durumun beklediği özenin gösterilmesi olarak ortaya çıkmaktadır.

Burada belirtilen iyiniyet kavramını; 3.kişinin satın aldığı arsa payı ya da bağımsız bölüm, ipotek tesisi yönünden TMK. m. 1023 maddesi kapsamında tapu kaydının yolsuz tescil niteliğinde olduğunu yada olabileceği bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması olarak anlamak gerekir. Burada 3.kişi alıcı, arsa sahibinin pay devrini yüklenicinin inşaatı yapma ve teslim etme koşuluyla yapmış olduğunu yani kendisine yapılan pay devrinin aslında arsa malikinin koşullu rızasının olduğunu bilmemekte veya bilebilecek durumda değildir.

Başka bir ifadeyle 3.kişi alıcı satın aldığı yüklenicinin bu inşaatı sözleşme gereğince yaptığını, arsa maliki olmadığını, inşaatı bitirip teslim etmek koşuluyla hak sahibi olduğunu, inşaatın bitirilememesi halinde sözleşmenin feshedileceği bildiği veya bilebilecek durumda olduğu hallerde iyiniyetli alıcı olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

İyiniyet tapuya tescil anında mevcut olmalıdır. 3.kişinin tescil anından sonraki iyiniyetini kaldıran durumu öğrenmesi iyiniyetli 3.kişi sıfatını ortadan kaldırmayacaktır.

B-Üçüncü Kişinin İyiniyet İddiasının Dinlenmeyeceği Durumlar

            Bazı hallerde 3.kişinin iyiniyet iddiasının dinlenmesi mümkün değildir.

a-Sözleşmenin Tapu Kütüğüne Şerh Edilmesi

b-Üçüncü Kişinin İyiniyet İddiasını Ortadan Kaldıran Diğer Durumlar

            Yeni uygulama nedeniyle arsa sahibi tarafından açılın sözleşmenin geriye etkili feshi ve tapu iptal tescil davasında; arsa sahibi yüklenicinin temerrüt halini ortaya koyduktan sonra tapu kayıtlarının 3.kişi adına kayıtlı olduğu durumlarda sözleşmenin tapuya şerh edilmemesi halinde 3.kişinin iyiniyetli olmadığını ve bu nedenle TMK m.1023 kapsamında iyiniyetin korunamayacağını ve Tapuya güven ilkesi korumasından yararlanmasının mümkün olmadığını ispat etmelidir. Bunlar;

            -Özellikle büyük şehirler dışında kalan yerlerde sözleşme tarafı yüklenicinin tanınan bir yüklenici olduğu, herkes tarafından bu şekilde bilindiği, bu durumun 3.kişinin bilmesinin mümkün olmadığı, en azından küçük bir araştırmayla bunu öğrenmesinin her zaman mümkün olduğunu,

            -Bu kapsamda zaten inşaat alanında asılı bulunan levhada da arsa sahibi ile yüklenicinin farklı kişiler olduğunun açık olduğu ve bunun sunulan fotoğraflarda da açıkça görüldüğü,

            -3.kişinin yüklenicinin akrabası, tanıdığı, arkadaşı olduğu veya ticari ilişki içerisinde olduğu, özellikle yükleniciye demir, çimento vs inşaat malzemesi vermek suretiyle yüklenicinin durumunu yakinen bildiğini,

            -3.kişinin yükleniciye devir veya 3.kişiden yapılan yeni devirlerin çok kısa aralıklarla yapılmasının gerçek bir satış olmadığını ortaya koyduğu,

            -Söz konusu 3.kişiye yapılan devrin ve sonrasında yapılan devirlerin bedellerin çok düşük olduğu, bunun salt harç ödemesinde kaçmak şeklinde yorumlanmasının mümkün olmadığı,

            -Yüklenicin sosyal medyada yapmış olduğu görsel tanıtımlarda kendisini yüklenici olarak gösterdiği açıkça görüldüğü,

            -Varsa 3.kişi tarafından arsa sahibine gönderilen mesajlar, yazışmalar ya da ihtarnamelerde 3.kişinin yüklenici ve arsa sahibinin durumunu bildiğini ortaya koyan ifadeler,

            -Tarafları ve özellikle 3.kişiyi tanıyan, 3.kişi ile yüklenici arasındaki ilişkiyi bilen tanıkların dinlenmesi,

            Hususlarına dayanmak ve bunları delillendirmek suretiyle 3.kişinin iyiniyet iddiasını her zaman çürütme imkânı vardır. Bu şekilde 3.kişinin iyiniyetli alıcı olmadığından tapuya güven ilkesi korumasından yararlanamayacağı ortaya konulmalıdır.

C-Yeni Durumun Muhtemel Olumsuz Sonuçları

            Yeni Yargıtay uygulaması ilk bakışta iyiniyetli 3.kişilerin yaşadığı mağduriyeti gidermeyi amaçlayan bir yaklaşım ortaya koymakta ise de uygulamada arsa sahipleri açısından olumsuz ve hak kayıplarına yol açabilecek durumlar ortaya çıkması muhtemeldir. Öncelikle şunu açıkça belirtmek gerekir ki arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri tam iki taraflı ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu sözleşmede yüklenici edimini yerine getirdiği ölçüde sözleşmenin kendisine sağladığı hakları talep hakkı kazanacaktır. Başka bir ifadeyle edim borcunu yerine getirmeyen yüklenicinin talep hakkı bulunmadığı bir durumda yükleniciye iyiniyetli yapılan pay devrinin 3.kişilere satımı sonucu yüklenici maddi bir kazanç elde ederken 3.kişinin iyiniyetinin korunduğu durumlarda arsa sahibi mülkiyetinde olan arsasını kayıp ederken çoğu zamanda yüklenicinin durumu nedeniyle yükleniciye rücu imkânı bulamayacaktır. Bu durumda da arsa sahibinin sözleşmede kendi edimini iyi niyetle yerine getirmesine rağmen sözleşmeden beklediği faydayı elde edemediği gibi üstüne bir de arsa payını kayıp edecektir.

            Şüphesiz ki arsa malikinin bu durumuna düşmeden veya sonrasında ispat etmek koşuluyla bu hak kaybından kurtulmak imkânı varsa da ülkemiz şartlarında arsa sahipleri çoğu zaman zamanında burayı almış, belli bir yaşa gelmiş, kültür ve hukuki bilgi açısından yeterince donanımlı olmayan kişilerdir. Çoğu zaman ahbaplık ve akrabalık ilişkisi nedeniyle inandığı yüklenici ile sözleşme yapma şeklinde işler yürütülmektedir. Bu durumda yine arsa sahibinin iyiniyetli olarak ya da yüklenicinin yönlendirmesiyle yaptığı arsa payı devirleri ile sahip olduğu arsadan hiçbir bedel almadan mahrum kalması yarım kalan bir inşaat ya da hiç başlamamış bir inşaatla baş başa kalması durumu söz konusu olacaktır. Yine arsası üzerinde başkaca pay sahibi olduğundan kolaylıkla yeni bir sözleşme yapması ya da karar alması zora girecektir.

            Bu olumsuzluğu baştan itibaren yani sözleşmenin ilk anından itibaren ortadan kaldırmanın en önemli ve ilk hususu sözleşmenin TMK m.1009 kapsamında tapuya şerh edilmesidir. Bunun için taraflar arasında imzalanan sözleşmeye şöyle bir hüküm konulması zorunlu hale gelmiştir. “Sözleşmenin imza tarihinden itibaren Yüklenici ya da Arsa sahibinden her biri bu arsa üzerine ilgili Tapu Sicil Müdürlüğünde bu sözleşmeyi tüm masrafları kendisine ait olmak üzere şerh ettirebilir” yine arsa sahibi açısından “Yüklenicinin üçüncü kişilere, vergi dairelerine, belediyelere ve diğer resmi kurumlara, özel veya tüzel kişilere olan her türlü borçlarından dolayı bu taşınmazın tapu kaydı üzerine hiçbir şekilde haciz, ipotek ve temlik koydurtamaz. Aksi halde arsa sahibinin uğrayacağı her türlü zarar Yüklenici tarafından karşılanır” hükmünün sözleşmeye konulmuş olması arsa sahibini koruyan en önemli koruma önlemi olacaktır.

            Baştan bu şerhin bir şekilde konulmadığı durumlarda açılan davalarda arsa sahibi 3.kişinin iyiniyetli üçüncü kişi olmadığı bu nedenle tapuya güven ilkesinden yararlanamayacağının yukarıda belirttiğimiz hususların ispatı suretiyle yapılmalıdır. Burada kötüniyet iddiası her türlü delille ispatlanması mümkündür. Kişinin iyiniyetli olmadığı (kötü niyeti), her türlü delille (tanık, tapu kayıtları, hayatın olağan akışı, hileli işlemler, whatsapp yazışmalar vb.) ispatlanabilir.

            Arsa sahibinin belirtilen olumsuzlukları yaşamaması adına ilk adım mutlak surette sözleşmenin tapuya şerhidir. Bu önemli hususun atlanması halinde belirtilen ispat vasıtaları ile mutlak suretle kötüniyetin ortaya konulmasıdır. Aksi halde toplumda bu defa arsa sahiplerinin oluşturduğu yeni bir mağdur kesimi ortaya çıkması mümkündür.