ARSA PAYI KARŞLIĞI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMESİ İÇİN NOTERE İHTİYAÇ VAR MIDIR?
"Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi Resmi Şekle Tabi Bir Sözleşmedir! Yani Noterlerde yapılmalıdır.
Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin, eser sözleşmesi ile gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerden eser sözleşmesi TBK'nda herhangi bir şekil şartına tutulmamıştır. Ancak gayrimenkul satış vaadi ve sonrasında satışı TMK m.706, TBK m.237, Tapu Kanunu m.26, Noterlik Kanunu m.60 ve m.89 uyarınca resmi şekilde yapılması gereken özel hukuk sözleşmelerindendir.
Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bünyesinde barındırdığı gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin niteliği gereği şekil şartına bağlanmış bir sözleşmedir. Yoksa kanunlarımızda hem bu sözleşme hem de onun şekil şartı düzenlenmiş değildir. Ancak sözleşmede yer alan taşınmaz satış vaadi yada taşınmaz satışı sözleşmesinin hukuki niteliği gereğince resmi şekle bağlanmış bir sözleşmedir. Yargıtay'ın kökleşmiş uygulamaları da bu yöndedir.
"Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”; diğeri ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun 634, 818 sayılı Borçlar Kanunu(BK)’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60.maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Bu nedenle, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde ‘düzenleme’ biçiminde yapılması gerekmektedir. Burada şekil geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir."[Y. 23 HD, 2013/549 E, 2013/2250 K, 08.04.2013 tarihli kararı.
Sözleşmeye resmi şekli verecek makam öncelikle Tapu Sicil Müdürlükleridir. Burada TMK m.838 (MK m. 753) de sayılan sınırlı hakların vaadine ilişkin işlemlerle ilgili resmi senetlerin tapu sicil müdürlüklerince tanzim edileceğini sonucu gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri de tapu sicil müdürlüklerince yapılacağı kabul edilmelidir. Sözleşmeyi düzenleyecek diğer makam ise noterlerdir. Noterlik Kanunu m.60 hükmünün "taşınmaz satış vaadi" sözleşmelerinin noterde resen (düzenleme şeklinde) yapılabileceği düzenlemesinden yararlanılarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin en azından mülkiyet nakli taahhüdü içeren kısmı bu şekle uyularak yapılmaktadır.
Uygulamadaki tartışmaları ortadan kaldıran 24.04.1978 tarih ve 3/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile "noterlerce düzenlenen kat mülkiyeti ya da kat irtifakı satış vaatlerinin geçerli olduğu, bu tür satış vaadi sözleşmesinin tapu memurunca düzenlenmesinin zorunlu olmadığı" kabul edilmiştir.